④刑事政策向上联系着确定刑事政策的各种因素:犯罪现状、社会发展需要、政治需求,对公平正义的追求,向下指导着以刑法为核心的具体犯罪防控措施。
如果法院希望在影响和唤醒方面增加可能性,"后语"的撰写,势必成为一个较佳选择。另可说,历史中,判决书及其"附带"总是演化的,从未预示本质主义的定义能成为教义,以排斥"法官后语"。
而对其他判决书"附带"如"权利告知"、"法官不同意见",情形类似。再次,将本文开始提示的一般司法理 论"教义"和另类司法实践"自在",即自我生发及自我强化的"自在",其间 究竟存在何种辩证的博弈关系, 而辩证的博弈关系又包含了何种深意, 予以揭示。参见阙爱民、张雅芳:《案件的判决书后,带了个感情色彩浓厚的小尾巴--襄城:"法官寄语"增添温情》,载《河南日报》2007 年 9 月 5 日,第 4 版。一方面, 前者会关心后者的表达和传布, 同时提出异议。真正充满魅力的法官,总 是可以运用生动修辞影响被司法者及广泛司法关注者。
[45]参见吴承学:《唐代判文文体及源流研究》,载《文学遗产》1999 年第6 期,第28 -31 页。一种内容或许既面对 撰写者原欲的作用,又面对不特定的、或客观随附甚或无法控制的其他作用。此问题还可反转考察,即一种情形可能同样存在:上述语境中,法官客串其 他角色, 或许并不有损其原有并作为主要部分的理性裁断形象,其或许有助于提 升后者。
[27]米健:《司法改革的创新与统一--"法官后语"可否缓行》,载《法制日报》2003 年 3 月 13 日,第 11 版,另见前引[25]。[22]转自小鹏:《"法官寄语"滋润了我荒芜的心田》,载《人民法院报》2010 年 6 月 9 日,第 1 版。[21]参见[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社 2001 年版,第 584 页。[14]前引[6],施莺、顾建兵文。
[33]参见吴学安:《"法官后语"的是与非》,载《经济参考报》2005 年 8 月 13 日,第 8 版。[47]更有甚者,以现代人理解的论文方式撰写判决书,补充长篇说理,或引经据典。
从此角度再看判决书"附带",特别是"法官后语",可发觉,其不过是判 决书某种功能的某种发挥, 其既与微观需求互动关联,也与社会各类阅读者的某 种兴趣或期待关联。第四,在法官角色理论上,这些争论,通常未深入考察(仅偶尔触及)法官角色扮演和其他社会角色扮演之间互动的可能性,特别是其中暗含的互助机制,而是如预设判决书及其"附带"本质上即如何一样,预设了一种"法官角色定型化"的概念--其仅为理性裁判的"人物"。其实,本文标题写出判决书"附带",本身已意味着,认同某种关于判决书及其"附带"的定义或限定,如当代的一般理解。类似例子,参见张冰歌:《"法官寄语"彰显"司法温情"》,载《政府法制》2009 年第 3 期,第 55 页。
再看前述"法官后语"的样本。[34]进一步,整体看,特定时段原告被告均需一定的感情慰籍,不论慰籍方式怎样出现、由谁提供,且即使此与遗产争执的意愿是并存的。[25]樊崇义:《沉默永远是一种选择--对"法官后语"说不》,载《法制日报》2003 年 6 月 5 日,第 11 版。[31]参见王亚明:《"法官后语"与判决的人性化》,载《法制日报》2003 年 2 月 13 日,第 10 版。
[66] 判决书功能的复杂,表面看,是因为判决书内容本身复杂,而实际上,是因 为阅读者群体特别是其阅读期待的多样。而如果法官 "扮演"上述其他社会角色, "威严"、 "一言九鼎",会使"感动"、 "耐心"、 "生动"更升一层,从而变成"更感动、耐心、生动"。
如无明显或潜在的心理期待,法官角色的丰富自然会引发质疑,甚 至反感。当存在特定语境需求,便应思考角色是否可以转换。
如当事人身份的某些基本信息, 像住址、 性别、 职业,其与实质性的法律确认及判决结果,依目前一般感觉,有时显然没有逻辑 的必然联系,删除未尝不可。[40]参见王亚明:《法官后语:说出法官心里话》,载《法治时代》2002 年第 9 期,第 36 页。但潜在阅读者的广 泛性,使撰写出来的判决书,势必出现功能的多样化,也使法官不经意地部分考 量判决书的其他内容及效果。在此,问题的关键,是由于直接阅读者和潜在阅读 者的广泛性, 及由此而来的阅读期待的广泛性,判决书既包含了法律人主观愿望 中的职业化、专业化的功能,如传达权力意志和权威运作的信息,又包含了法律 人或许未曾觉察的客观随附且社会化的功能。故理论的执着和推动不是全部妄然。这些当然重要,亦可拓展理论分析的背景视野,然而原有资料已需深入、重新理解,在我看,已具备理论提升的可能性。
[6]晚近法院尝试推进实践的例子,参见施莺、顾建兵:《南通中院首推"法官寄语":让裁判文书更具人情味》,载《南通日报》2010 年 5月 25 日,第 A03 版,其中提到,法院要求试行"法官后语"制度。此外, 本文强调实用主义的重要, 并在分析中认可效果的概念, 然而, 更倾向在实用主义的背后配置司法政治道德的理念,即司法"正当性"及司法的 人文关怀。
对经验材料的新理解,及从中展开理论推进,是本文意欲突破所在。另一方面,其常推出乃至适时变化,甚至不断丰富,[6]表明司法者已意识并参与到现代司法理念和复杂的当代中国审判需求的相互纠结过程中,进一步,表明运用某种方式以调整司法策略亦为应有之义。
前述"十年修得同船渡,百年修得共枕眠"的样本,便为例子。就有时随附"法官后语"的一审判决书而言,若仔细考察阅读期待,则其阅 读者,除原被告或公诉人、被告人,便包括了相关近亲属。
法官角色是否可以及应当丰富的讨论,还需引入"个人魅力"的问题。第三类则通过富情感、文学化的叙述,给予慰籍,并使法律内容经生动而获得亲近。进一步,普遍看,随法治意识形态的扩张,法院作为权利保护的"最后堡垒"的 观念盛行,特定诉讼环境中,法官丰富自己的角色系谱似乎更能便畅。从这一角度观察,现在被称为"附带"的"法官后语",未必不能被认为是"裁判"的延伸,至少没有理由认为其不能成为"附带"。
换言之,不仅需理解法官的"官"角色如何可衬托其所客串的其 他角色,及其他角色的担当如何可增添裁判理性的权威,而且需理解,其中因为 微观的被司法者的需求及更广泛的司法关注者的期待,是否包含积极、主动、人 文关怀式回应他者司法憧憬(法律与文学的学术旨趣之一即为此)的应然姿态。显然, 论及判决书功能的复杂,并非意在从另一侧面表明判决书内容的历史 多样。
此外,涉及了"附带"产生的缘由、其本身可能的意义,并涉及了更广泛的判决书功能、法官角色定位等问题。第一类用伦理内容支持法律内容,以使伦理理解支撑法律理解。
而历史化地理解问题,并引入微观司法需求互动和宏观社会需求互动的概念,可深入洞察其关键,并获得关于判决书"附带"至司法等系列问题的"社会约定"的思考路径。而 广泛看, 潜在的阅读者又包括社会中对本案关心的其他群体,如上访机构的政府 官员、法学研究者、逻辑和语言研究者、新闻从业者、可能卷入其他类似案件的 当事者。
不能否认,大多数甚至全部"法官后语"写作可能出于人们一般定义的有效有益,还有道德关爱,而道德关爱亦应特别提倡,但两者如能依托法官的"自豪"基础,则更易挥发自如。望善待古稀老人的殷殷期盼,扶老以颐享天年。而其背后,依然是社会约定的机制。本文基本观点是,判决书"附带",不免需面对司法者和被司法者包括广泛的司法关注者的相互博弈,更重要的,相互理解及合作(主要指司法者一方自觉),而"法官后语"可成为范例,之中我们需觉察判决书"附带"无法人为地被束缚,亦无需如此。
邓鹏飞:《刑事裁判法官反对意见研究》(硕士论文,2009 年),载《中国优秀硕士学位论文全文数据库》,第 8 -25 页。四、"附带"的历史 进入历史。
当有人说, "司法不是无情物, 在客观理性的逻辑推理后面, 体现了对社会福祉的深切关怀"。以当代中国判决书看,其包括了原被告、被告人身份的基本信息、原被告及 公诉人或被告人主张及辩称、 法院针对证据的查明、法院针对证据及法律关系的 认为、判决结果等。
通过微观司法需求互动和宏观社会需求互动的 概念,以判决书"附带",特别是"法官后语"为平台,本文思路逐渐走向"多 边协议"的目标,即对司法理念展开思想的社会合作,而非默认、默许法律人特 别是法学家的单边垄断(但如前文所述,他们的作用当然重要)。如近代以来的法国尤为支持判决书的简明扼要,拒绝各类理由及其他内容的写入。
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